7月4日，周一，停牌半年的萬科復(fù)牌，開盤跌停。本來都是來圍觀寶能是否能抗住跌停的。大家猜測的都是寶能資金的平倉線在哪，萬科會有幾個跌停板 。不過這事一時半會還看不出來，所以，整個上午透著大戰(zhàn)間歇的寧靜 。
傍晚時分，各方手段突然涌現(xiàn)，預(yù)示大戰(zhàn)進(jìn)入血腥的肉搏階段。萬科知名小股東忽然向監(jiān)管層實名舉報華潤寶能，舉報信公開曝光。華潤方則發(fā)表聲明，要對劉元生采取法律行動，同時拋出權(quán)威專家意見，認(rèn)為萬科6月17日的董事會決議不成立。我們就來擺擺這幾招。
華潤專家意見只是一步閑棋
專家意見書的核心問題，所謂的董事會決議無效，在現(xiàn)在的爭議中已經(jīng)不重要。估計華潤現(xiàn)在也沒有時間和精力去打這個董事會決議效力的官司，這份專家意見根本就不會提交法院。可以設(shè)想，組織專家需要時間，華潤在對董事會決議不滿時準(zhǔn)備起訴，約了專家，等到正式開會時，形勢已經(jīng)發(fā)展，這個專家意見已經(jīng)意義不大了。但“自己約的會，含著淚也要開完”。
但專家無論多么權(quán)威，在專家論證會上都只是代表了一方利益，依據(jù)該方提供的材料發(fā)表意見，在性質(zhì)上最多只是一方的專家證人，采納與否都在裁決方。既然華潤沒打算訴訟，這份專家意見也就沒有提交的機(jī)會，現(xiàn)在公布，只是爭取輿論而已。但一份不獨立的專家意見，對輿論的影響力就相當(dāng)有限了。
此外，專家意見對董事會決議程序存在問題的論證太理論化，沒有法條依據(jù)。法律意見，無論你道理說的多天花亂墜，都不如找到一條法律依據(jù)有說服力。其實，《深圳證券交易所上市規(guī)則》，明確規(guī)定了對于其他原因?qū)е玛P(guān)聯(lián)關(guān)系的前置認(rèn)定程序。
劉元生的實名舉報
劉元生，據(jù)說是個傳奇人物，自萬科成立就買入萬科股票，20多年一股不賣，已經(jīng)價值20多億元。這次實名舉報，提出5大問題，核心是第一個問題：華潤和寶能之間是否有私下的利益交換。
舉報信列出了5大問題，可以歸納為4個法律問題：(1)華潤和寶能有私下的利益輸送，涉及國有資產(chǎn)流失;(2)華潤和寶能在收購萬科上構(gòu)成一致行動人;(3)華潤和寶能可能構(gòu)成內(nèi)幕交易、操縱市場;(4)寶能的資金來源不合格。
關(guān)于寶能的資金來源，坊間已經(jīng)有很多討論。但無論如何質(zhì)疑，現(xiàn)在討論寶能資金來源都只能為后來立規(guī)，很難影響寶能的投票權(quán)。除非你有證據(jù)說寶能非法集資，但現(xiàn)在看，這方面的證據(jù)幾乎沒有。
內(nèi)幕交易和操縱市場的指控也很難成立。一致行動人的指控看起來有點道理，但同樣很難認(rèn)定。一致行動人是證券法上虛設(shè)的一個概念，目的是為了防止規(guī)避收購監(jiān)管要求。目前法律對收購行為的監(jiān)管，無論是權(quán)益披露還是強(qiáng)制要約，都以持有的股份數(shù)量來計算：5% 要權(quán)益披露，超過30%要強(qiáng)制要約。為了規(guī)避這一限制，很多人會考慮分散持股，或者通過協(xié)議約定表決權(quán)行使而不實際轉(zhuǎn)移股權(quán)的方式。一致行動人的概念就是針對這種情況的。不過，私下的協(xié)議約定，除非有人曝光，實際上很難發(fā)現(xiàn)。要想證明一致行動人，必須拿出雙方在投票前的約定、協(xié)議等證據(jù)來。如果沒有寶能和華潤的內(nèi)奸爆出這種文件來，認(rèn)定雙方構(gòu)成一致行動人，幾乎是不可能完成的任務(wù)。
劉先生的指控中，最有力的是第一項指控：華潤和寶能之間有私下的利益交換，華潤將前海公司的股權(quán)便宜轉(zhuǎn)讓給了寶能，構(gòu)成國有資產(chǎn)流失。旁觀者對此無法查證，所以對這一事實不能做出結(jié)論，但可以說說效果。如果這一結(jié)論能夠得到足夠證據(jù)支持，結(jié)果將是嚴(yán)重的：華潤和寶能方一定會有人進(jìn)監(jiān)獄。所以我們才會看到華潤方的迅速反擊：將對劉先生采取法律行動，維護(hù)華潤的聲譽(yù)。不過劉先生畢竟只是實名舉報，通篇說的都是猜測、懷疑。法律上能否認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)、誹謗，應(yīng)該很困難。
大戰(zhàn)進(jìn)入血腥的肉搏戰(zhàn)
就如前面所說，劉先生的第一個指控是非常嚴(yán)厲的，如果成立，將導(dǎo)致有人會進(jìn)監(jiān)獄。大戰(zhàn)至此，已經(jīng)脫離了規(guī)范的商戰(zhàn)層面，進(jìn)入了我們熟悉的中國式商戰(zhàn)。
規(guī)范的商戰(zhàn)，一般在法律層面展開，主戰(zhàn)場是法院。在一般的收購案中，某方通過訴訟來阻撓收購是常用的手段，依賴法院具有豐富的商業(yè)經(jīng)驗和迅速的行動能力。特拉華州公司法在美國公司法的競爭中勝出，其法院裁判公司法的能力至關(guān)重要。一個案子一拖多年，收購方就可能貽誤了商機(jī)，只好放棄。所以，我們本來期望各方通過法院訴訟，展現(xiàn)精彩的法律大戰(zhàn)。
例如，華潤起訴董事會決議無效是一招，萬科方如果有小股東起訴華潤的3名董事只考慮華潤利益沒考慮公司整體利益，也是一招。萬科如果有足夠證據(jù)，起訴華潤和寶能構(gòu)成一致行動人，要求寶能在裁決前不能召開臨時股東大會，也是一招。
無論這些訴訟能否勝訴，都是在法律層面展開，在客觀上也會起到阻礙收購進(jìn)行或者排除收購障礙的效果，也會豐富我國的公司法律實踐。
但現(xiàn)在我們看到，混戰(zhàn)已經(jīng)脫離了法律層面。各方實名或者匿名爆料，無論真假，都是直指下三路，一副不把對方送入監(jiān)獄不罷休的樣子。劉先生的舉報信是一招，目前坊間流傳的田小姐公司內(nèi)幕顯然是對方的一招。
據(jù)《財經(jīng)》雜志(作者彭文為北京大學(xué)法學(xué)院教授)
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